Quito, 5 de Noviembre de 2003
Señor doctor
GENARO PEÑA
CONTRALOR GENERAL DEL ESTADO (E)
Ciudad.-
De mis consideraciones:
Dentro del examen especial de auditoría que se está realizando al proceso de emisión de bonos globales, me permito presentar las siguientes consideraciones:
• El Presidente de la República está constitucional y legalmente facultado para crear comisiones al interior de la Función Ejecutiva para el conocimiento de asuntos específicos de naturaleza pública, tal como lo señalan los artículos 171 numeral 9 y 11 literal g) y 6 del Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva:
“Art. 171.- Serán atribuciones
y deberes del Presidente de la República los
siguientes:
(...)9. Dirigir la administración pública
y expedir las normas necesarias para regular la integración,
organización y procedimientos de la Función
Ejecutiva.
Art. 11.- ATRIBUCIONES Y DEBERES
DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA.- El Presidente de la
República tendrá las atribuciones y deberes
que le señalan la Constitución Política
de la República y la ley:
g) Crear organismos, comisiones y entidades dependientes
de la Función Ejecutiva y asignarles competencias
específicas;
“ Art. 6.- CARACTERISTICAS.- Las entidades,
organismos y empresas del sector público dependientes,
adscritos o controlados pon los dignatarios de la Función
Ejecutiva se caracterizan, en general, por ser creados,
modificados y extinguidos por acto de poder público;
tener como propósito facilitar el cumplimiento
de determinados servicios públicos, el ejercicio
de actividades económicas o la realización
de determinadas tareas de naturaleza pública
con el fin de satisfacer necesidades colectivas; gozar
del ejercicio de autoridad para el cumplimiento de sus
propósitos; y estar financiados por recursos
públicos.
• La creación de estas comisiones y la asignación de competencias específicas no está limitada por ley alguna. Incluso el Presidente de la República puede suprimir o reorganizar organismos públicos, con la sola limitación de aquellas entidades cuya autonomía está garantizada por la Constitución, tal como lo contempla la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por parte de la Iniciativa Privada, en el artículo 17:
“Art. 17.- REORGANIZACION.- El Presidente de la República,
tendrá la facultad de emitir disposiciones normativas
de tipo administrativo dentro del ámbito de Gobierno
Central para:
a) Fusionar aquellas entidades públicas
que dupliquen funciones y actividades, o que puedan
desempeñarse más eficientemente fusionadas;
b) Reorganizar y suprimir entidades
públicas cuya naturaleza haya dejado de ser prioritaria
e indispensable para el desarrollo nacional; o, que
no presten una atención eficiente y oportuna
a las demandas de la sociedad.
Se exceptúan de lo dispuesto en este artículo las entidades cuya autonomía está garantizada por la Constitución Política de la República”.
• En muchas ocasiones las disposiciones
legales atribuyen competencias a determinados funcionarios
públicos. Estas atribuciones sin embargo pueden
ser asignadas a otros funcionarios a través de
disposiciones emanadas por el Presidente de la República,
como consecuencia de la facultad prevista en el artículo
171 numeral 9 de la Constitución, en procura
de lograr la máxima eficiencia en la gestión
pública, tal como ocurrió cuando el Presidente
Arq. Sixto Durán Ballén suprimió
el CONACYT, creado por ley y lo sustituyó por
la Secretaría Nacional de Ciencia y Tecnología
y como ocurre ahora con el Presidente Coronel Lucio
Gutiérrez, quien trasladó a la Secretaría
Nacional de Deportes, Educación Física
y Recreación que la ley había atribuido
al Ministerio de Educación y Cultura al Consejo
Nacional de Deportes. En este sentido, también
el ex Presidente Dr. Gustavo Noboa B. expidió
el Decreto Ejecutivo N°3390 de 27 de noviembre del
2002, mediante el cual se derogaron varios decretos
supremos, lo cual ratifica la tesis de la “Reserva de
la Administración” y que confirma que la creación
de la Comisión Negociadora de la deuda Externa
en modo alguno constituye una violación al artículo
130 de la Ley Orgánica de Administración
Financiera y Control. Este Decreto Ejecutivo contó
con informe favorable previo del Dr. Ramón Jiménez
Carbo, constante en oficio 26180 de 26 de septiembre
del 2002, que absolvió la consulta constante
en el oficio 1491-DAJ-2002-6223 de la Subsecretaria
Jurídica de la Presidencia de la República.
• La creación de la Comisión Negociadora de la Deuda Externa no excluyó la participación del Ministerio de Economía. Por el contrario, de la lectura del Decreto N°465 se debe concluir que la Comisión fue en realidad un ente coordinador para hacer efectiva la facultad constitucional consignada en el artículo 171 numeral 17 de la Constitución, que faculta al Presidente de la República para decidir la contratación de empréstitos, de conformidad con la Ley.
“Art. 171.- Serán atribuciones y deberes del
Presidente de la República los siguientes:
(...)18. Decidir y autorizar la contratación
de empréstitos, de acuerdo con la Constitución
y la ley.
Por la razón expuesta es que el informe de la
Subsecretaría de Crédito Püblico
y la Subsecretaría Técnica del Ministerio
de Economía y Finanzas signado STyCP-2000-2016
de 26 de julio del 2000 sostienen, como criterio profesional
de ese Ministerio que “luego de casi un año de
moratoria este es el momento adecuado para una emisión
y canje de bonos...”.
• Gobiernos anteriores, incluyendo el del
diputado denunciante, organizaron comisiones especiales
para los procesos de renegociación de la deuda
externa. Prueba de ello constituyen los varios Decretos
Ejecutivos que debidamente protocolizados anexo a este
escrito, sin que tales procesos hayan sido cuestionados
por el hecho de la creación de las comisiones
indicadas.
• En función del trabajo desarrollado
por la Comisión Negociadora y luego de cumplir
con todas las formalidades previstas en la Ley Orgánica
de Administración Financiera y Control, el Presidente
de la República emitió el Decreto Ejecutivo
N°618, de 26 de julio de 2000. Este Decreto Ejecutivo
goza de la presunción de legitimidad y ejecutoriedad,
la misma que no puede ser destruida sino por decisión
del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo.
Mientras esta presunción no se destruya, el Decreto
Ejecutivo N°618 es legítimo y se presume
emitido conforme a la ley, tal como lo señala
el artículo 68 del Estatuto del Régimen
Jurídico y Administrativo de la Función
Ejecutiva:
“Art. 68.- LEGITIMIDAD Y EJECUTORIEDAD.- Los actos
administrativos se presumen legítimos y deben
cumplirse desde que se dicten y de ser el caso, se notifiquen,
salvo los casos de suspensión previstos en este
estatuto”.
• El hecho de que el dictamen del Banco
Central del Ecuador haya sido comunicado telefónicamente
y luego se haya notificado oficialmente con posterioridad
al día 26 de julio de 2000, no significa que
el informe no haya existido. Fue común en la
Presidencia de la República en aquella época,
que las notificaciones de diversas actuaciones de otros
funcionarios públicos, tales como Procurador
General del Estado, Ministro de Economía y Finanzas,
etc., se las informaba telefónicamente mientras
se lo entregaba oficialmente con posterioridad a la
fecha de emisión de los diversos Decretos Ejecutivos.
Suficiente explicación sobre estos hechos consta
de la declaración rendida por el abogado Marcelo
Santos Vera ante la señora Ministra Fiscal General
del Estado, cuya copia adjunto, así como de las
escrituras públicas otorgadas por los señores
Aparicio Caicedo, Carolina Larrea y Alejandra Canelas,
que fueron oportunamente entregadas a los auditores
que realizan este examen especial.
• De cualquier manera, la falta de recepción
oficial de una autorización, no implica que el
Decreto Ejecutivo N°618 no hubiera podido firmarse
el día 26 de julio. Por el contrario, la falta
de dicha recepción no afecta a la veracidad y
validez del acto y tiene efectos exclusivamente en cuanto
al registro histórico y testimonial sobre el
cumplimiento de los requisitos jurídicamente
exigibles. Incluso en nuestro ordenamiento, la falta
de notificación constituye una vía de
hecho, la misma que no constituye infracción
al ordenamiento:
“Art. 66.- VIGENCIA.- Los actos administrativos, para
su plena validez deberán ser obligatoriamente
notificados al administrado y mientras no lo sean no
tendrán eficacia con respecto a quienes se haya
omitido la notificación. La ejecución
de actuaciones ordenadas en actos administrativos no
notificados constituirán, para efectos de la
responsabilidad de los funcionarios públicos,
vías de hecho”.
• Que el Decreto Ejecutivo N°618 fue
suscrito el día 26 de julio de 2000 lo han ratificado
tanto el señor Dr. Gustavo Noboa Bejarano, ex
Presidente Constitucional de la República, como
el señor ingeniero Luis Iturralde, ex Ministro
de Economía y Finanzas, en documento que consta
en el expediente del examen especial; esto ha sido ratificado
por el abogado Marcelo Santos Vera, quien de conformidad
con las facultades de que se hallaba investido, ha dado
fe de tal hecho, tal cual consta de la publicación
en el Registro Oficial del mencionado Decreto. En consecuencia,
no hay falsedad alguna que pueda ser analizada.
• El doctor Ramón Jiménez
Carbo, ex Procurador General del Estado, al emitir su
dictamen al Decreto Ejecutivo N°618, determinó
que las negociaciones de renegociación de la
deuda debían ser realizadas por el Ministro de
Economía y Finanzas. No debe confundirse este
condicionamiento con las actividades que desarrolló
la Comisión Negociadora. Por su pública
notoriedad era y es evidente que el señor Procurador
sabía que las negociaciones previas las había
realizado la Comisión Negociadora, no sólo
porque el Decreto Ejecutivo N°465 se había
publicado en el Registro Oficial, sino porque además
los considerandos del proyecto de Decreto Ejecutivo
sometido a su revisión así lo señalaban.
¿Cómo entender entonces el condicionamiento?
Simplemente como la obligación de que la suscripción
de los acuerdos derivados del Decreto Ejecutivo N°618,
los mismos que implicaban su ejecución, debían
ser realizados por el Ministro. El condicionamiento
fue efectivamente cumplido y además, lo fue por
la propia disposición del Decreto Ejecutivo N°618
y su proceso de ejecución.
• Respecto de que la renegociación
de la deuda externa es competencia exclusiva del Ministerio
de Economía, tal como se desprende de los oficios
SE-1711-2003 de 18 de julio del 2003, del Banco Central
del Ecuador y SCP-CEOC-2003-1486A de 15 de septiembre
de 2003, del Ministerio de Economía, es necesario
considerar que en dichas fechas –julio-septiembre de
2003- la Comisión Renegociadora de la Deuda Externa
había sido suprimida, por lo que efectivamente
en el año 2003 la competencia es exclusiva del
Ministerio de Economía. Sin embargo, no deben
confundirse estas afirmaciones con un posible cuestionamiento
a las facultades del Presidente de la República
para crear comisiones especiales para el tratamiento
de determinadas actividades públicas, las cuales
como se ha expresado ya encuentran suficiente fundamento
constitucional en el artículo 171 numeral 9 de
la Constitución y en los artículos 11
y 6 del Estatuto del Régimen Jurídico
y Administrativo de la Función Ejecutiva.
• No es posible afirmar que no existieron
otras alternativas de renegociación habida consideración
del testimonio del economista Carlos Carrera, quien
da cuenta de las varias alternativas analizadas. Esto
contradice a las declaraciones notarizadas de la economista
Fabiola Calero, las que incluso han sido desmentidas
por el ex Ministro de Economía ingeniero Francisco
Arosemena. Las declaraciones del economista Carrera
tiene una gran significación y su valor no puede
ser minimizado.
• Acompaño la sentencia dictada por
el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo
respecto del conocido caso Andrade Gutiérrez,
así como el criterio emitido por la señora
Ministra Fiscal General del Estado en el caso también
conocido de las partidas presupuestarias, respecto de
la imposibilidad de que se establezcan responsabilidades
en contra de un Ex Presidente de la República.
• Finalmente, adjunto copia de un importantísimo
oficio suscrito por el Dr. Ramón Jiménez
Carbo, 17734 de 21 de mayo de 2001, dirigido al ex Ministro
de Economía y Finanzas ingeniero Jorge Gallardo,
del cual consta que la entidad encargada del control
respecto del uso de bonos nacionales es la Contraloría
General del Estado:
“La Contraloría General del Estado, verificará
que la inversión y utilización del bono
emitido se ajuste al objeto y destino previstos en este
decreto, así como que se dé cumplimiento
a las demás condiciones especificadas para esta
emisión, bajo su exclusiva responsabilidad.”
Abrigamos la seguridad de que los aspectos señalados merecerán el adecuado análisis por parte de la Contraloría de su digno cargo..
Es nuestra opinión que un análisis objetivo
permitirá llegar a la conclusión de que
el Dr. Gustavo Noboa no cometió falta alguna
en el proceso de canje de la deuda externa ecuatoriana.
Por el peticionario, como su defensor debidamente autorizado,
DR. ALFREDO BARRAGÁN
REG. C.A.Q.
SEÑOR CONTRALOR GENERAL DEL ESTADO
GUSTAVO NOBOA BEJARANO, EX PRESIDENTE CONSTITUCIONAL
DE LA REPUBLICA , a usted, atentamente, digo:
He sido notificado con su oficio 41146 DA3 de 18 de noviembre de 2003, mediante el cual me acompaña el informe DA3 -26-2003 elaborado con ocasión del examen especial al proceso de emisión de bonos globales y renegociación de la deuda externa, por parte del Ministerio de Economía y Finanzas a través del canje de Bonos Brady y Eurobonos, respecto de lo cual le señalo lo siguiente:
De la lectura del informe notificado y de la revisión
del memorando de antecedentes, el cual no me ha sido
notificado, pero reposa en la Fiscalía General
del Estado, se concluye por parte del señor José
Luis Arias, Director de Auditoría 4,
que varios hechos que se describen en el documento
“CONTRALORIA GENERAL DEL ESTADO SÍNTESIS DE RESULTADOS”
y que dan lugar al establecimiento de responsabilidades
administrativas y civiles culposas,
constituirían indicios de responsabilidad penal.
Analizados los nueve hechos del documento“CONTRALORIA
GENERAL DEL ESTADO SÍNTESIS DE RESULTADOS”, y
tal cual consta del memorando de antecedentes, únicamente
uno tiene relación con Gustavo Noboa Bejarano:
el de la creación de la Comisión Negociadora
de la Deuda Externa, por estar en aparente contradicción
con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley
Orgánica de Administración Financiera
y Control.
Sin embargo, tal cual consta de la sentencia dictada
por el Tribunal Constitucional que se publica en el
Registro Oficial del día 13 de Noviembre de 2003,
el Presidente de la República tiene facultad
exclusiva para organizar la Función Ejecutiva
y por tanto, para crear las Comisiones que estimen necesarias
para la administración del Estado, sin que la
ley enerve tales facultades, de lo cual se concluye
que con la creación de la Comisión no
existió ninguna violación legal y por
ello no cabe ni siquiera responsabilidad administrativa.
Tan cierto es lo dicho, que el propio Presidente Constitucional
de la República, ingeniero Lucio Gutiérrez
ha expedido el Decreto Ejecutivo N°174 de 25 de
febrero de 2003, mediante el cual nombra al ingeniero
CARLOS COBOS MOYA para integrar la Comisión Negociadora
de la Deuda Externa.
Pero es que además, en el supuesto no consentido
de que la expedición del Decreto Ejecutivo N°465
hubiese violado el artículo 130 de la LOAFYC,
¿qué artículo del Código
Penal tipifica tal hecho como delito?
Por lo expuesto, es claro que del examen realizado
por la Contraloría General del Estado no aparecen
indicios de responsabilidad penal en contra del ex Presidente
Gustavo Noboa Bejarano, que la única actuación
que se le imputa no constituye delito, la misma que
también ha sido ejercida por el actual Presidente
de la República al expedir el Decreto Ejecutivo
174 de 25 de febrero de 2003, y que la aparente responsabilidad
administrativa en mi contra se desvanece con la sentencia
del Tribunal Constitucional.
Por lo expuesto, solicito señalar estos hechos
en el informe que para el efecto ha solicitado la señora
Ministra Fiscal General del Estado el día 18
de noviembre de 2003.
Por el peticionario, como su defensor debidamente autorizado,
AB. JOFFRE CAMPAÑA MORA
REG- 6998 C.A.G.
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