I
DE NUEVO SOBRE LA DISCRECIONALIDAD TÉCNICA.
RESPUESTA A UN CUESTIONAMIENTO. POSICIÓN DE LA
DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA SOBRE DISCRECIONALOIDAD
TÉCNICA DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA.
EL TEMA DEL CONTROL JUDICIAL DE LA DISCRECINALIDAD TÉCNICA
SEÑORA MINISTRA FISCAL GENERAL DEL ESTADO
GUSTAVO NOBOA BEJARANO, EX PRESIDENTE
CONSTITUCIONAL DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR, dentro de
la indagación previa No. 099 que usted sigue,
relacionada con la denuncia penal presentada por el
ingeniero León Febres Cordero, atentamente, digo:
Hace pocos días el denunciante ha presentado
ante usted un escrito mediante el cual pretende cuestionar
la tesis de que la naturaleza jurídica de las
decisiones respecto de endeudamiento público
constituyen ejercicio de facultades discrecionales.
A la tesis que he sustentado debidamente, el denunciante
la califica, conforme es su estilo, de barbaridad jurídica
(sic).
El denunciante pretende, aunque sin lograrlo, cuestionar
la tesis de la discrecionalidad con el argumento de
que la existencia de discrecionalidad es incompatible
con el cumplimiento de reglas o requisitos previos a
la toma de decisiones.
En definitiva, pretende encontrar una contradicción
en mi defensa cuando señala que yo he expresado
que de forma previa a la expedición del Decreto
Ejecutivo N°618 de 26 de julio de 2000 se cumplieron
todos los requisitos previstos en la ley, ya que según
él afirma, la existencia de requisitos o reglas
es INCOMPATIBLE con las denominadas facultades discrecionales.
Al respecto, y por cuanto la tesis del denunciante
no es jurídicamente aceptable, me permito señalar
lo siguiente:
Como se sabe y para explicarlo de manera sencilla,
todas las instituciones del Estado, incluyendo la Función
Judicial y el Ministerio Público se encuentran
sometidos al principio de legalidad que consagra la
Constitución Política de la República
en el artículo 119. *
NOTA: * En el escrito que comento, el denunciante afirma
que el principio de legalidad no es aplicable a la Función
Judicial, la que según afirma, se somete únicamente
al debido proceso. Sin duda esta afirmación arrancará
más de una exclamación a los entendidos
del Derecho Constitucional y Administrativo, discliplinas
que desgraciadamente han tenido poco desarrollo doctrinal
en nuestro país y que seguramente explican el
lapsus del denunciante.
Este principio de legalidad, que implica que de forma
previa a la actuación de los funcionarios éstos
deban hacerse la pregunta ¿cuál es la
base legal que me permite tomar tal o cual decisión?,
no significa que en aquellos casos en que la toma de
decisión no vaya precedida de reglas específicas
para su adopción, el ejercicio de competencias
sea discrecional.
Lo que ocurre es que el denunciante confunde discrecionalidad
con arbitrariedad y cree que cuando no existen reglas
o requisitos, el funcionario tiene libertad para obrar
como él quiere, es decir, con arbitrariedad.
Como ya lo he expresado antes y lo detallo extensamente
en una reciente publicación **, la decisión
discrecional debe respetar el procedimiento normativo
establecido como previo a la emisión del acto,
valorando las alternativas posibles, la relación
costo beneficio que supone cada una de esas alternativas,
no solamente desde el punto de vista económico,
sino frente a efectos que pueden merecer otra valoración
principal, como el impacto ecológico, cuestiones
relativas a la seguridad y defensa, políticas
demográficas, orden público, etc.
NOTA: ** Noboa Bejarano, Gustavo, “Respuesta
a una infamia”, Guayaquil, 2003, páginas
65 a 87.
En ocasiones, los funcionarios no tienen alternativas
igualmente justas para la toma de decisiones. En esos
casos, no significa que puedan obrar prescindiendo de
requisitos. Eso significa que la decisión, cumplidos
los requisitos puede y debe ser única.
Por ejemplo, para obtener una cédula de identidad
o ciudadanía; o para la obtención de un
pasaporte, la ley contempla el cumplimiento de requisitos.
Cumplidos los requisitos el funcionario tiene una única
decisión posible: otorgar la cédula u
otorgar el pasaporte. En esos casos, el funcionario
obra sin discrecionalidad.
En otras palabras, toda decisión administrativa,
como consecuencia del principio de legalidad, debe tener
como antecedente una norma legal que faculte la toma
de decisiones. Esa norma legal que otorga competencia,
contempla requisitos previos que deben cumplirse. Si
cumplidos los requisitos, la decisión puede ser
única, nos encontramos frente al ejercicio de
facultades regladas; si por el contrario, cuando deben
tomarse decisiones, luego de cumplir los requisitos
previstos, éstas pueden ser varias igualmente
justas, nos encontramos frente a decisiones discrecionales.
Esa es la tesis que ha sido debidamente sustentada
en mi defensa y que en modo alguno puede ser calificada
como de “barbaridad jurídica”.
No obstante que lo anterior explica suficientemente
la falta de asidero de las argumentaciones del denunciante,
me permito a continuación señalar lo que
la doctrina afirma respecto de la discrecionalidad y
lo que se manifiesta respecto de las técnicas
de control de la discrecionalidad, que es en donde debe
situarse el tema de la discrecionalidad técnica,
que según el denunciante no existe.
Las decisiones tomadas por un gobierno concernientes
a los mecanismos de reestructuración de la deuda
externa publica, son decisiones que se encuentran dentro
del ámbito de la discrecionalidad de la Administración
Publica, que se basan en conocimientos y estudios de
carácter técnico realizados por entes
especializados, y que por tanto escapan a la revisión
judicial por tratarse de temas de carácter extra
jurídico que obedecen a criterios técnicos
de alta especialización no susceptible de revisión
judicial. Lo que los órganos judiciales puede
hacer es revisar el cumplimiento de los requisitos previos
a la toma de la decisión pero jamás censurarla
y menos castigarla.
La mejor doctrina del derecho administrativo y la jurisprudencia
extranjera y nacional aceptan el carácter no
justiciable de la valoración técnica de
los elementos que llevan a la toma de una decisión
administrativa. Es decir, el juez debe limitarse a analizar
los aspectos jurídicos del acto discrecional
administrativo tales como la proporcionalidad, la debida
motivación, existencia de presupuestos de hecho,
etc., pero no puede sustituir la decisión y mucho
menos sancionar a la autoridad responsable, por que
dicho juez mantuviere discrepancias de orden técnico
con la decisión tomada.
POSICIÓN DE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA SOBRE
“DISCRECIONALIDAD TÉCNICA” DE LA
ADMINISTRACIÓN PUBLICA
Al respecto transcribo la opinión de ilustres
tratadistas del derecho público, entre la que
encontramos la del español Valentín Thury
Cornejo, quien en su ensayo denominado “Control
de la Actividad Administrativa: Discrecionalidad Técnica
y motivación. (Apuntes a partir de la reciente
jurisprudencia española)” sostiene lo siguiente:
El de "discrecionalidad técnica" es
un concepto multívoco que hace referencia a la
creciente influencia que la técnica adquiere
en las decisiones administrativas. Las relaciones entre
técnica y decisión discrecional pueden
asumir dos formas distintas: una externa, o sea, la
discrecionalidad que se ejerce sobre la base de datos
técnicos y que como tal no difiere de los otros
tipos de discrecionalidad; y una interna, que hace referencia
a la propia relatividad de las reglas técnicas.
Esta última ha querido ser desestimada por
parte de algunos autores como una "contradictio
in terminis", con el argumento de que la misma
aplicación de reglas técnicas dejaba fuera
de campo la posible discrecionalidad decisoria.
Hoy en día, sin embargo, pareciera ser la fuente
más grande de opiniones variadas, sobre todo
en el campo de las ciencias sociales. Por ello, si bien
las decisiones económicas pueden tomarse sobre
una base técnica y ser desvirtuadas sobre esos
mismos supuestos, conservan un alto margen de opinabilidad
que dista mucho de aproximarse al de una solución
única.
Por otra parte, la complejidad creciente de la realidad
hace que la aplicación de las teorías
a lo concreto admita una variedad de enfoques.
La vaguedad de los términos entre los que se
mueve el concepto de "discrecionalidad técnica",
así como la variedad de supuestos disímiles
que engloba bastaría para propugnar la inutilidad
del concepto, moción ya propuesta por diversos
autores de la doctrina italiana. Sin embargo, la utilización
del concepto por parte de la jurisprudencia nos obliga
a intentar desentrañar qué se esconde
en las sentencias que hacen uso de él. Nos ocuparemos
en este apartado de dos acepciones del término:
uno más difuso, por medio del cual el Tribunal
Supremo se refiere a la complejidad de las acciones
a tomar por la Administración y la multiplicidad
de enfoques, información y cuestiones técnicas
implicadas. La otra acepción es ya más
concreta y hace referencia a determinadas actividades
puntuales, como la de los jurados de selección
de personal de la Administración, a los que se
dota de especiales características de decisión
y sobre cuyas resoluciones la jurisdicción autorrestringe
su capacidad revisora. Nos ocuparemos en un apartado
especial de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
sobre esta última cuestión.
La discrecionalidad técnica en la jurisprudencia
del Tribunal Supremo: complejidad de las decisiones
administrativas.
La primera aclaración que el Tribunal Supremo
se ocupa de realizar es que la discrecionalidad técnica
no implica arbitrariedad, sino que es un supuesto especial
de discrecionalidad caracterizado por la presencia de
un criterio económico o social:
" (...) nos encontramos en supuestos en que «la
Administración tiene un cierto margen de «discrecionalidad
técnica» que no es lo mismo que la arbitrariedad
que denuncia el recurrente, puesto que el legislador
atribuye al órgano administrativo la facultad
de apreciar en cada supuesto lo mejor para el interés
público con libertad de elección entre
alternativas justas, decidiendo por criterios de oportunidad,
económicos o sociales, y que es susceptible de
control jurisdiccional mediante técnicas de los
elementos reglados de todo acto, los hechos determinantes
o los principios generales del Derecho, muy frecuente
cuando se trata de una actividad de fomento de la Administración
al conceder o no determinadas ayudas a fondo perdido,
necesariamente limitadas por necesidades presupuestarias
infranqueables, acudiendo a criterios razonables que
justifiquen su decisión»."
Este tipo de actividad administrativa se caracteriza
por la utilización de instrumentos normativos
que escapan de las calificaciones doctrinales al uso
y asumen la forma de herramientas ad-hoc para la consecución
de determinados objetivos sociales. El empleo de estos
complejos mecanismos regulatorios tiene directa incidencia
en el control que asume el órgano jurisdiccional
encargado de la supervisión, reconduciéndose
a un circuito que se podría describir como "complejidad
social - mecanismos especiales de normación -
control jurisdiccional limitado".
Existen así una serie de casos donde la jurisprudencia
hace uso del concepto de discrecionalidad técnica
para dar cuenta de la multiplicidad de elementos que
entran en juego en una decisión y cómo
el organismo decisor es el que tiene la capacidad técnica
para resolver, con formas muchas veces no encuadrables
dentro del esquema ley - reglamento, las cuestiones
examinadas.
En la sentencia del 19 de septiembre de 1997, el Tribunal
Supremo analizó la regularidad del Plan General
de Transformación de la Comunidad Autónoma
de Extremadura en el marco de la Ley de Reforma y Desarrollo
Agrario (LRDA).
Esta ley tiene como objetivos la transformación
de la zona mediante la redistribución de zonas
regables y tierras adquiridas por la Administración
agraria y la realización de obras y trabajos
complejos que, por superar la capacidad privada, hacen
necesario el apoyo técnico, financiero y jurídico
del Estado. Entre sus fines se encuentra la creación
de nuevas explotaciones agrarias (art.5 c) a distribuir
entre los agricultores, con una clara ordenación
al cumplimiento de la función social de la propiedad
rústica. A estos efectos la LRDA establece un
procedimiento complejo que se rige por el Plan General
de Transformación que
"(...) incluye un cierto contenido de carácter
normativo, sin que para ello sea obstáculo que
su vigencia sea definida en el tiempo, pues aquél
no es incompatible con una duración temporalmente
limitada. Pero también es cierto que, por el
referido contenido, no tiene una naturaleza unitaria
y que ni tan siquiera resulta predominante el mencionado
carácter normativo, sino que destaca su significado
de programación de actuaciones a realizar, que
se agota con su cumplimiento, como una segunda fase
del referido procedimiento complejo o plural que tiende
a la ordenación de la propiedad y «puesta
de riego» de la correspondiente zona."
Es esa misma complejidad la que hace que la decisión
administrativa pueda ser impugnada sólo por razones
de legalidad y no de oportunidad y conveniencia, y a
raíz de ello, el Tribunal reconoce un núcleo
propio de actividad administrativa que el juez no puede
suplantar:
"Es cierto que, como antes se ha dicho, una de
las orientaciones esenciales de la actuación
administrativa en la transformación de las zonas
regables es el cumplimiento de la función social
de la propiedad agraria, pero tampoco es posible acoger
la argumentación actora que viene a sostener
el incumplimiento de dicha función como consecuencia
de la limitada superficie de las tierras de reserva
a los propietarios que hará inviable la aplicación
de tecnologías avanzadas, pues, desde el punto
de vista estrictamente jurídico, la determinación
en el Plan General de dicha superficie comporta un núcleo
de discrecionalidad que no puede ser objeto de revisión
en sede jurisdiccional con base en consideraciones o
motivos de la mayor o menor conveniencia u oportunidad,
desde perspectivas económicas o sociales, como
la mayor o menor productividad que subyace en la argumentación
actora.
Como ha tenido ocasión de señalar esta
Sala en relación con los Reales Decretos de declaración
de interés general de las zonas regables, el
control judicial de la actuación administrativa
es de legalidad plena, como resulta de los arts. 24.1
y 106 Constitución Española, extendiéndose
respecto de la discrecionalidad hasta donde permite
el contraste con la norma jurídica a través
de las plurales técnicas admitidas por la jurisprudencia
-fundamentalmente, elementos reglados, desviación
de poder, hechos determinantes y principios generales
del Derecho- ninguna de las cuales permite en el presente
caso apreciar la denunciada violación de la función
social de la propiedad por el Real Decreto impugnado
como consecuencia del señalamiento de las 35
ha de superficie para las reservas para los propietarios.
El control en sede judicial no puede fundamentarse
en valoraciones de otro orden distinto del jurídico.
Como resulta de la propia concepción constitucional
del Gobierno que reflejan los artículos 97 y
103.1 CE, es a éste a quien corresponde, en este
caso, valorar, teniendo en cuenta las circunstancias
técnicas relativas a las circunstancias sociales,
económicas y agrícolas de las tierras,
las dimensiones de dicha reserva, utilizando criterios
de oportunidad admisibles en Derecho y, por tanto ajenos
a un control de legalidad. Precisamente, una de las
características de la planificación es
la necesidad de conjugar una pluralidad de intereses
y factores de diversa naturaleza para lo que es forzoso
reconocer un núcleo de discrecionalidad administrativa."
¿Qué significaría, pues, en esta
línea jurisprudencial, la noción de "discrecionalidad
técnica"? Bajo este concepto el Tribunal
Supremo engloba toda una realidad decisoria que hace
que, por un lado, las técnicas comunes de control
de la discrecionalidad no alcancen para fiscalizar la
actuación administrativa y, por otro lado, la
complejidad de la decisión hace que los instrumentos
de planificación, al conjugar una pluralidad
de intereses y factores de diversa naturaleza, conformen
un núcleo de discrecionalidad administrativa
exenta del control judicial.
La multiplicidad de factores en juego determina así
una regulación particular que, justamente por
esa naturaleza propia, no puede ser controlada por los
jueces. La Administración es, de acuerdo con
estas sentencias, la más capacitada para tomar
decisiones en este campo, se halla habilitada por la
ley para hacerlo y los jueces no pueden introducirse
en el núcleo de esa decisión, porque comporta
el uso de la "discrecionalidad técnica".
Discrecionalidad técnica: ¿ámbito
exento de control?
Si bien es verdad que la categorización de los
supuestos analizados como discrecionalidad técnica
obedece a la presencia de elementos técnicos,
no deja de ser cierto que bajo el manto de ese concepto
se encuentra un fenómeno difuso y de difícil
encasillamiento. En efecto, la jurisprudencia citada
no nos ofrece elementos para penetrar en las relaciones
entre técnica y discrecionalidad.
El concepto de discrecionalidad técnica, tal
como es utilizado en las sentencias reseñadas
del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional,
engloba, sin distinguirlos suficientemente, tanto los
supuestos en los que la utilización de elementos
técnicos es previo a la decisión discrecional
como si ésta última resulta tal por basarse
en conocimientos técnicos opinables. En el primer
supuesto la utilización de la técnica
sería un medio para tomar una decisión
discrecional en sí, mientras que en el segundo,
la discrecionalidad procede de que la técnica
no ofrece una respuesta unívoca. En efecto, no
queda claro si la falta de control judicial resulta
de la imposibilidad de evaluar una proposición
técnica opinable, o de la falta de medios técnicos
para realizar un control adecuado -carencia que jugaría
un papel determinante en favor del reconocimiento de
una prerrogativa exclusivamente otorgada por la ley
al órgano administrativo-... *
NOTA: * Thury Cornejo Valentín; Control de la
Actividad Administrativa: Discrecionalidad técnica
y motivación. (Apuntes a partir de la reciente
Jurisprudencia Española); Revista Jurídica
de la Comunidad de Madrid No.3; 1999.
“Por lo demás, en la actuación
de la administración es muy frecuente la necesidad
de hacer apreciaciones sobre hechos pasados o bien sobre
consecuencias futuras de una medida determinada. En
estos casos forzosamente debe existir una libertad para
la autoridad respectiva, pues de otra manera no podría
calificar la existencia de un hecho cuando haya pruebas
contradictorias, o calificarlo cuando sólo pueda
apreciarse por elementos técnicos, o determinar
las consecuencias de un acto cuando también sean
elementos técnicos los únicos que puedan
servir para estimar estas consecuencias, como ocurre
en el caso de adopción de medidas de carácter
económico, de carácter sanitario, etc.
Naturalmente que en estos últimos casos, a los
que se ha llamado de discrecionalidad técnica,
la actuación de la autoridad correspondiente
si bien no está ligada por las disposiciones
de la ley, sí lo está por los mismos elementos
técnicos que deben encauzar la actividad administrativa
que dentro de ese dominio se hace.” **
NOTA: ** Pablo Fernández
de Castro, Membro do Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la Universidad Autónoma de México,.El
acto administrativo, la delegación de facultades
y la anulabilidad del acto administrativo
El conocido profesor argentino, Agustín
Gordillo, en su monumental y extensa obra,
Tratado de Derecho Administrativo, expresa lo siguiente:
“... la discrecionalidad que las normas
jurídicas otorgan al administrador no significa
que este pueda actuar en contra de las reglas de la
técnica, cuando estas sean claras y uniformes.
En este aspecto es preciso distinguir entre reglas
estrictamente técnicas –indiscutibles e
indiscutidas, por lo general- y aspectos técnicos
susceptibles de controversia. En el primer caso, si
desde el punto de vista de la técnica lo que
la administración ha hecho o pretende hacer es
indubitablemente erróneo, la actividad administrativa
será ilegitima; en cambio, si se trata de cuestiones
técnica en las que cabe admitir la duda, y los
mismos técnicos no están de acuerdo en
cual es el criterio correcto, entonces la libertad del
administrador es mas amplia y su conducta no será
ilegitima por haber elegido una de las posibles vías
técnicas.
Es interesante destacar que en este punto se ha operado
una importante evolución en el presente siglo.
Antiguamente se decía que la administración
tenia una “discrecionalidad técnica”,
esto es, una atribución discrecional en materia
técnica que tornaba irrevisible los actos que
dictara en ejercicio de esas atribuciones.***
NOTA: *** Gordillo, Agustín,
Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 1, paginas X-21
y X-22, reimpresión de la quinta edición,
Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires,
2000.
El ilustre tratadista del Derecho Administrativo, Juan
Carlos Cassagne, nos dice:
El concepto de discrecionalidad técnica es empleado
con gran amplitud por la doctrina italiana y comprende
tanto las cuestiones relativas a las ciencias exactas
(medicina, ingeniería civil, agronomía,
etc.) como aquellas donde la norma exige aplicar a cánones
provenientes de las ciencias no exactas (economía,
sociología, etc.). En todos los casos se trata
siempre de juicios técnicos jurídicamente
distintos de los juicios sobre la oportunidad y de la
elección que realiza el órgano administrativo
en el momento de adoptar una decisión.”
*
NOTA: * Cassagne, Juan Carlos; Derecho
Administrativo II, paginas 118 y 119, sexta edición
actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998.
EL TEMA DEL CONTROL JUDICIAL DE LA “DISCRECIONALIDAD
TÉCNICA” DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
La conveniencia decisión administrativa, cuando
obedece a criterios técnicos o científicos
que requieren un alto grado de pericia, no puede ser
revisada por el órgano judicial sino únicamente
y exclusivamente en sus aspectos jurídicos relevantes
tales como debida motivación, la racionabilidad
del juicio lógico utilizado, la proporcionalidad
de los medios empleados, la observancia de los procedimiento
exigidos por la ley, etc. Por estas razones los jueces
no pueden sustituir a los órganos administrativos
técnicos “en lo que sus valoraciones tienen
de apreciación técnica, pues tendrían
que constituirse en fiscalizadores de cada tribunal
o comisión calificadora con parámetros
no jurídicos, sino pertenecientes a una ciencia
técnica diversa, y tal supuesto es absurdo porque
implicaría la omnisciencia de los órganos
judiciales y porque están llamados a resolver
problemas jurídicos en términos jurídicos.”
**
NOTA: ** Informe jurídico
en torno a la memoria de la OPE especial, 28 de enero
de 2002, www.diariomedico.com.
La jurisprudencia española ha debatido intensamente
acerca del control judicial de la “discrecionalidad
técnica”, acogiendo ampliamente el criterio
según el cual los jueces no son los llamados
a revisar aspectos técnicos de una decisión
administrativa, tal como reza el fragmento de una sentencia
que se transcribe a continuación:
“...pues en principio los Tribunales de Justicia
no pueden convertirse, por sus propios conocimientos
o por los que le pueda aportar una prueba pericial especializada,
en segundos Tribunales Calificadores que revisen todos
los concursos y posiciones que se celebren, sustituyendo
por sus propios criterios de calificación los
que en virtud de la discrecionalidad técnica
corresponden al Tribunal que ha de juzgar las pruebas
selectivas, lo que no impide la revisión jurisdiccional
en ciertos casos en que concurren defectos formales
sustanciales o que se ha producido indefensión,
arbitrariedad, o desviación de poder, no pudiéndose,
por tanto, anular la decisión de un Tribunal
Calificador sino se demuestra que se ha violado las
bases la Convocatoria.....” ***
NOTA: *** Sentencia 589/1998, de
20 de mayo de 1998 del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, sala de lo Contenciosos
Administrativo. Sección Segunda.
Es inmejorable el análisis que hace Guido
Santiago Tawil, en su libro titulado “Administración
y Justicia, Alcance del Control Judicial de la Actividad
Administrativa”, acerca del control judicial de
los aspectos técnicos de la decisión discrecional
de la Administración Publica, el cual recoge
análisis de la jurisprudencia de Estados Unidos
donde se ha debatido extensamente sobre el tema, especialmente
en el ámbito de las regulaciones técnicas
expedidas por la Administración Publica de carácter
ambiental. A continuación trascribo el texto
pertinente:
“A diferencia de lo que acontece en sede administrativa,
la impugnación judicial –o, en su caso,
jurisdiccional- de las decisiones o conductas estatales
responde en la mayor parte de los sistemas jurídicos
del derecho comparado a razones de legitimidad, habiéndose
excluido la posibilidad de revisarlos por motivos de
oportunidad, merito conveniencia, salvo que como acontece
con la giurisdizione di merito reconocida en algunas
materias en Italia a los tribunales administrativos
regionales (T.A.R.) y el Consejo de Estado- una norma
lo autorice en forma expresa.
Esta posición –plenamente justificada-
es, sin duda, la predominante en la actualidad a pesar
de las dificultades que ha menudo se presentan a fin
de distinguir unos y otros supuesto. Así parece
haberlo entendido nuestra jurisprudencia mayoritaria,
como lo demuestra su aceptación expresa por parte
de nuestra Corte desde por lo menos el año 1881en
que el señalo que “el terreno de las conveniencias
es absolutamente extraño al Poder Judicial”,
esta posición es reiterada en innumerables oportunidades
posteriores.
La exclusión de los órganos jurisdiccionales
en el control de la oportunidad, merito o conveniencia
ha encontrado su justificación tanto en la necesidad
de preservar el cada vez mas tenue principio de separación
de poderes, como en la convicción de que el criterio
político como los medios técnicos específicos
que caracterizan el ejercicio de la función materialmente
administrativa son, por su naturaleza, ajenos al ámbito
estrictamente jurídico de la apreciación
jurisdiccional. Desde es óptica, el contra judicial
de la actividad administrativa debe limitarse, necesariamente,
a lo jurídico y no a lo practico o conveniente
que hace esencialmente a valoraciones de naturaleza
políticas (sociológicas, económicas,
etc.) y, como tales, propias de los otros poderes del
Estado. Naturalmente, no siempre resulta sencillo-como
hemos visto- delimitar claramente uno y otro ámbito.
Si bien la distinción entre cuestiones fácticas
y jurídicas resulta fundamental para determinar
el alcance del control judicial sobre el obrar administrativo
en los Estados Unidos, la calificación de una
determinación como fáctica o jurídica
no hace mas que esconder en numerosos supuestos , como
hemos visto, la voluntad del Tribunal de proceder o
no a su revisión. Desde esa óptica, se
ha sostenido que la investigación debe estar
dirigida, no ya a la naturaleza de la cuestión
a decidir –fáctica o jurídica- sino
a establecer que parte de la resolución de la
cuestión corresponde al juez y que parte a la
Administración. En ese sentido se pronuncian
tratadistas del prestigio del profesor Jaffe, quien
sostiene que lo esencial es la relevancia y el peso
de la experiencia del ente.
Dejando a un lado la calificación de las cuestiones
como fácticas o jurídicas, se ha sostenido
así que la interpretación de un termino
especifico a aun genérico que presenta connotaciones
especiales en el contexto en que la norma lo utiliza
corresponde a los entes administrativos al contar ellos
con una pericia y experiencia superior a la de los magistrados.
Lo propio ha sido sugerido respecto a las inferencias
que extrae el ente administrativo en materias de su
competencia especifica o en cuestiones que involucran
la toma de una decisión de tipo política,
supuestos en los que el órgano judicial se encontraría
vedado de sustituir el juicio emitido por el ente administrativo.
El reconocimiento de la necesidad de un conocimiento
especializado en los entes administrativos ha resultado,
en este aspecto, un fenómeno propio del presente
siglo del que el New Deal aparece como su mejor ejemplo.
Tal como lo señalaba Landis – uno de sus
principales inspiradores en el ámbito jurídico-
la idea predominante era que con “el auge de las
reglamentaciones administrativas la necesidad del conocimiento
especializado tomo mayor importancia; el arte de regular
una industria el conocimiento en detalle de su operación,
la habilidad para modificar las exigencias como lo requieran
las condiciones de la industria, la introducción
de mediadas enérgicas ante la aparición
de una emergencia, y el poder de efectivizar conclusiones...
como políticas”. En este sentido similar
se pronunciaba el justice Frankfurter al sostener que
para las decisiones administrativas fueran efectivas,
era necesario descansar, al igual que los ingleses,
en un “cuerpo permanente altamente desinteresado
y entrenado, encargado de administrar las amplias políticas
formuladas por el parlamento, y de poner a disposición
del gobierno ese conjunto de conocimientos en el cual
la elección de las políticas debe descansar”.
Por ello, si bien en algunos supuestos de cuestiones
que requieren una alta especialización –existente
comúnmente en los organismos administrativos
creados para tales tareas y no en los órganos
judiciales- la utilidad de la revisión judicial
ha sido cuestionada por entenderse que ella podría
derivar en el reemplazo de las políticas y valores
que promueve la administración por las preferencias
subjetivas de los jueces, lo que no resultaría
democrático al no resultar ellos responsables
ante el electorado...” *
NOTA: * Santiago Tawil, Guido; Administración
y Justicia, Alcance del Control Judicial de la Actividad
Administrativa, Tomo II, paginas 315, 316, 363 y ss.,
Depalma, Buenos Aires, 1993.
Javier Indalecio Barraza, en su obra
titulada “El Control de la Administración
Publica”, considera que el control de la decisión
tomada por al Administración Publica en cuanto
al manejo de las finanzas publicas se encuentra y está
fuera de la esfera judicial siendo tarea de control
político que debe ser ejercida exclusivamente
por el órgano parlamentario, según reza
lo siguiente:
“Por otra parte y en lo que relativo al control
de merito, consiste en apreciar el valor, oportunidad,
eficiencia, productividad y conveniencia del acto y,
en el caso del presupuesto general, solo puede ser realizado
por el Congreso de la Nación.” **
NOTA: ** Indalecio Barraza, Javier;
El Control de la Administración Publica, pagina
68, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995.
El limite que encuentran los jueces frente a las valoraciones
eminentemente técnicas de la Administración
Publica es analizado también por el autor Hector
Mairal quien concuerda en que los jueces deben limitarse
al análisis de los aspectos jurídicos,
tal reza el siguiente fragmento trascrito:
“¿Qué cuestiones cabe, deferir
a la decisión administrativa? Pues aquellas en
las cuales la Administración cuenta con una pericia
y experiencia superior a la de los jueces, y especialmente
aquellas cuya evaluación no requiere una formación
jurídica. En consecuencia, cuando se trata de
la interpretación de un término específico
de la reglamentación de un sector determinado,
o aun de un término genérico que presenta
connotaciones especiales en el contexto en que la norma
lo utiliza e incluso ya han definido pero que es aplicado
en el marco de una legislación diferente en la
que prevalecen otros propósitos, el tribunal,
en general, no reemplazará los criterios administrativos
por el suyo propio. Tampoco lo hará con las inferencias
que extrae el organismo en materia de su especifica
competencia con los pronósticos que sobre dicha
materia práctica, y con las decisiones que involucran
una determinación de política. Al contrario,
los jueces con expertos, dice Davis, en derecho constitucional,
“common law”, ética, filosofía
del derecho y política, interpretación
de textos legislativos, análisis de antecedentes
parlamentarios, procedimiento y aquellos problemas que
trascienden el campo de la competencia del organismo
administrativo.”
“...las normas técnicas y científicas
constituyen un limite para la Administración,
la que al violarlas incurre en irrazonabilidad. Para
que tal violación exista no basta con la existencia
de opiniones técnicas, sino que se requiere que
todas las opiniones técnicas allegadas al expediente
(con la posible excepción de las emanadas de
la administración) sean unánimes en el
juicio técnico disvalioso de la decisión
administrativa, y además, que la materia que
se trate permita una apreciación objetiva y no
este influida por juicios de valor de orden social,
político y económico. Así hay protección
judicial contra el “dislate” medico (la
obligatoriedad de una vacuna cuya eficacia es indiscutible
en los círculos médicos) o de ingeniería
(la prohibición de una técnica constructiva
cuya eficacia se admite unánimemente en la industria,
pero no contra el “dislate” económico
(la aplicación de un impuesto sobre cuyo resultado
nocivo coinciden todos los economistas) porque, a parte
de la dificultad de obtener consenso, este dependería
necesariamente de juicios sobre preferencias de índole
social.
Es solo cuando existen opiniones discrepantes en la
materia técnica o científica que aparece
la discrecionalidad: en tal caso la elección
que la Administración efectúe entre tales
opiniones será, en principio, respetada por el
juez. Así, si los científicos discuten
acerca de las consecuencias nocivas de un droga, la
decisión administrativa podrá basarse
en cualquiera de las posiciones mantenidas en la controversia.
El respeto del juez por la decisión administrativa
decrece, sin embargo, en proporción directa con
la importancia de los intereses en juego: para juzgar
la validez de la norma que establece la obligatoriedad
de una vacuna a la cual ciertas opiniones científicas
le atribuyen consecuencias fatales en cierto porcentaje
de los casos, es muy probable que el tribunal no se
limite a determinar si existe alguna opinión
científica favorables y sin mas convalide la
norma, sino que tratará de formarse su propio
criterio sobre la preponderancia de las pruebas en uno
y otro sentido.
En ciertos casos la discrepancia técnica versa
sobre las consecuencias de una decisión: tal,
el impacto sanitario y económico de una medida
de control de la contaminación ambiental. También
aquí la predicción que efectúe
la Administración, en cuanto repose sobre una
cuidadosa investigación sobre los hechos cognoscibles
y no incurra en error de razonamiento, será admitida
como valida por el Tribunal.
De este tipo de cuestiones cabe distinguir que exigen
distinguir entre diversas consecuencias o costos sociales:
¿Cabe autorizar los vuelos supersónicos
aunque se demuestre que tendrán por efecto aumentar
el cáncer de piel de la población?; las
ventajas económicas de la energía nuclear
¿justifican los riesgos que su uso trae aparejado?
En estos casos la decisión corresponde, en principio,
al Poder Legislativo y, previa habilitación de
la Ley, al Ejecutivo, pero no al Poder Judicial, ya
que se trata de decisiones políticas cuyo ultimo
arbitro debe ser el pueblo por la vía eleccionaria.”
*
NOTA: * Mairal, Hector; Control
Judicial de la Administración Publica, volumen
II, paginas 575, 647 y 648, Depalma, Buenos Aires, 1984.
La doctrina estadounidense también acepta pacíficamente
que los aspectos técnicos de una determinación
administrativa son ajenos a la valoración de
los jueces, tal lo expresa el jurista americano
Harold Korn:
“la disparidad entre los conceptos legales y
científicos es la fuente principal de dificultad
para la determinación de los hechos técnicos....
Preocupado con ordenar la conducta de los hombres de
acuerdo a ciertos patrones, valores y objetivos sociales,
el sistema legal es uno normativo y prescriptivo que
se refiere al ´´deber ser´´.
El conocimiento científico, por su parte, en
gran medida, es puramente descriptivo; sus leyes no
buscan controlar o juzgar los fenómenos del mundo
real, intentan solo describirlos y explicarlos en términos
neutrales... El resultado de esta disparidad es que
el derecho trata a veces a las cuestiones científicas
en términos extraños al sistema conceptual
del científico.” **
NOTA: ** Korn, Harold; Law, fact and science in the
court, 66 Columbia Law Review 1080, 1996.
En la doctrina venezolana nos dice el autor Víctor
Rafael Hernández-Mendible, en su articulo titulado
“Los vicios de anulabilidad en el Derecho Administrativo”,
lo siguiente:
“No corresponde al juez sustituir a la Administración
en la apreciación de los hechos que le llevaron
a adoptar su decisión, sólo le es permitido
confrontar si ellos se corresponden o adecuan, en forma
proporcional, a los que concretamente constituyen el
supuesto de la norma correspondiente; y, también
si al aplicar la consecuencia jurídica a ese
supuesto de hecho, empleó la Administración
correctamente el procedimiento adecuado para el caso.
...” ***
NOTA: *** Víctor Rafael Hernández-Mendible,LOS
VICIOS DE ANULABILIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO,
Publicaciones Jurídicas Venezolanas, http://www.zur2.com/fcjp/articulos/vrhm99.h
Naturalmente, cierta parte de la doctrina discute si
la actividad decisoria técnica de la Administración
es un verdadera discrecionalidad, lo que no esta sujeto
a mayor discusión es el hecho de que el juez
no puede hacer una nueva valoración técnica
en base a la cual opte por calificar como mas idónea
cualquier otra alternativa diferente de la decisión
tomada por la administración publica y sancionar
a la tomada por esta como ilegal o ilegitima.
CONCLUSIONES:
· Siendo la discrecionalidad
generalmente la libertad que tiene el órgano
de la administración de elegir entre dos o más
alternativas igualmente legítimas, o entre lo
que la doctrina llama indiferentes jurídicos,
la discrecionalidad técnica viene a ser la libertad
de elegir entre varias alternativas mediante la aplicación
de conocimientos técnicos que requieren de cierto
grado de especialización.
· En el campo de las ciencias
exactas como la física o la química, donde
generalmente existe consenso en cuanto a procedimientos
técnicos, quizás el grado de discrecionalidad
disminuye o desaparece, pero tratándose de ciencias
inexactas como las ciencias económicas y financieras,
donde no existe consenso técnico en cuanto los
procedimientos y soluciones, la actividad de la administración
se torna discrecional al tener que elegir entre diferentes
posibilidades igualmente válidas en dicha ciencia.
· La actividad discrecional
técnica de la administración pública
está exenta del control judicial por cuanto obedece
a criterios de valoración extra jurídicos
y que requieren conocimientos técnicos de gran
especialidad.
· La decisión de la
Administración Pública en cuanto al mecanismo
elegido para realizar la reestructuración de
la deuda externa ecuatoriana se encontraba sujeta a
valoraciones técnicas en materia financiera y
económica, valoraciones y procedimientos que
no encuentran respuestas únicas entre los expertos
de la materia, pero que cumplieron con todos los requisitos
de procedimiento exigidos por el ordenamiento jurídico,
por lo que constituye un típico ejemplo de una
decisión discrecional de carácter técnico
en la cual no cabe revisión judicial por cuanto
escapa a su ámbito de control.
Queda de esta forma demostrada la inconsistencia de
las afirmaciones del denunciante respecto de la inexistencia
de la discrecionalidad técnica.
Por el peticionario, como su abogado defensor debidamente
autorizado.
AB. JOFFRE CAMPAÑA MORA
Reg. No. 6998
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