LA CONTRALORIA GENERAL DEL ESTADO Y EL INICIO DEL EXAMEN ESPECIAL, LA DESTRUCCIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE LEGITIMIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS COMO CUESTION DE PREJUDICIALIDAD PARA EL INICIO DE ACCIONES PENALES POR DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

Quito, 8 de agosto de 2003

Señor doctor
GENARO PEÑA
CONTRALOR GENERAL DEL ESTADO, SUBROGANTE
Ciudad.-

He sido notificado con su oficio No. 27137 DA3 de 1 de agosto de 2003, mediante el cual me comunica que se ha iniciado un examen especial al Proceso de Emisión de Bonos Globales y renegociación de la deuda Externa por parte del Ministerio de Economía y Finanzas, a través del Canje de los Bonos Brady y Eurobonos.

Según consta del oficio No. 22900 que usted suscribe, de fecha 1 de julio de 2003, este examen se habría iniciado el día 27 de mayo de 2003, razón por la cual la notificación se me realiza cerca de 70 días después, lo cual denota la absoluta irresponsabilidad con la que se actúa y la absoluta indefensión en la que se me ha dejado.

Ojalá que el plan de trabajo anual de la Contraloría haya previsto este examen especial. Eso lo determinaremos durante este proceso.

Además, ¡qué curioso que este examen se inicie precisamente el día en que el diputado denunciante efectuó sus infames denuncias!

Como fundamento para esta notificación usted cita el artículo 90 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, el cual señala lo siguiente:

“Art. 90.- Notificación inicial, comunicación de resultados.- La auditoría gubernamental se realizará de acuerdo con el plan de trabajo anual de la Contraloría General del Estado, previamente a su iniciación se notificará a las autoridades, funcionarios, servidores, ex servidores y demás personas vinculadas con el examen.
Si durante la realización de la auditoría gubernamental apareciere personas vinculadas con el examen que no hubieren sido notificadas desde el principio en razón de que no era previsible su participación o responsabilidad éstas deberán ser notificadas de manera inmediata debiéndoseles brindar todas las facilidades y términos excepcionales para que ejerciten en debida forma el derecho de defensa, sin que la falta de notificación inicial provoque la nulidad o impugnación, por este hecho de los resultados de auditoría. De ser necesario, los plazos para resolver se prorrogarán, previa la decisión motivada del Contralor General del Estado, por el tiempo necesario para garantizar el cumplimiento de las garantías del debido proceso.
En el curso del examen los auditores gubernamentales mantendrán comunicación con los servidores de la entidad, organismo o empresa del sector público auditada y demás personas relacionadas con las actividades examinadas.
Al finalizar los trabajos de auditoría de campo, se dejará constancia de que fue cumplida la comunicación de resultados y la conferencia final en los términos previstos por la ley y las normas profesionales sobre la materia”.

Puesto que su notificación señala que ya el proceso se inició, debo suponer que esta notificación se encuadra en lo que determina el inciso segundo del artículo antes citado, esto es, que se me considera una persona vinculada cuya participación o responsabilidad no era previsible. Esta suposición la hago en razón de que si no fuera así, todo este proceso adolece de nulidad absoluta y no sería aplicable la excepción de nulidad prevista en el inciso segundo del artículo citado. Es decir, si desde el principio fue previsible mi participación, al no habérseme notificado, el examen especial, en lo que a mí respecta es absolutamente nulo.

Si mi suposición es correcta, no puedo menos que rechazar de manera categórica una vez más la indefensión en que los diversos organismos del Estado me han dejado en este caso que se ha iniciado gracias a la persecución política de que soy objeto y que lamentablemente involucra ahora a organismos tan importantes como la Contraloría General del Estado.

En efecto, ha sido público y notorio que hacia finales del mes de mayo del presente año se presentó en el Congreso Nacional una denuncia en mi contra por el proceso de renegociación de deuda externa que ahora motiva este examen.

¿Cómo puede sostenerse entonces que no era previsible mi participación en el proceso si precisamente yo expedí el Decreto Ejecutivo No. 618 de 26 de julio del 2000 que autorizó el proceso de canje de bonos Brady por bonos Globales?

¿Cómo puede sostenerse que no era previsible mi participación en el proceso si precisamente la denuncia fue presentada en mi contra?

Por supuesto que lo único que explica esta situación es la falta de imparcialidad de la Contraloría General del Estado, especialmente cuando ante el pedido del Ex Ministro de Economía y Finanzas, Ec. Jorge Gallardo, de 30 de abril de 2002, de que se realice un examen especial, para lo cual acompañó la totalidad de documentos relacionados con el proceso, no fue oportunamente atendido por la entidad ahora a su cargo.

Pero por si fuera poco, el ex Ministro de Economía y Finanzas, Ing. Francisco Arosemena también solicitó el día 6 de septiembre del 2002 a la Contraloría General del Estado la realización de un examen especial al proceso de renegociación de la deuda externa, acompañando nuevamente toda la documentación del proceso, sin que tal pedido tampoco se haya atendido.

Pero más insólito que lo anterior es el que usted haya afirmado en escrito dirigido a la fiscalía, oficio No. 22900 de 1 de julio, que en la institución a su cargo se realizó una “investigación preliminar”, sin citar cuándo, la misma que no pudo concluirse en razón de que siendo un tema tan especializado era necesario contratar especialistas.

Lo primero que llama la atención es que usted no cita cuál es el fundamento legal para que la Contraloría General del Estado haya iniciado, según usted refiere, una investigación preliminar.

Como usted conoce, los procedimientos de la Contraloría General del Estado son absolutamente reglados, por lo que sería importante saber cuáles son las disposiciones y el procedimiento seguido en esta curiosa actividad de “investigación preliminar”.

Qué raro también que en el oficio No. 22900 de 1 de julio usted señale que el alcance del trabajo tendrá como objetivo principal atender los asuntos solicitados por el Dr. Guillermo Mosquera, Ministro Fiscal Subrogante.

Como es evidente, el alcance del examen especial es el que según usted afirma, ha delimitado el Dr. Guillermo Mosquera. Sin embargo, ese alcance a mi no se me ha notificado, lo cual constituye una omisión de su parte que llega a la negligencia por decir lo menos.

¿Cómo pretende usted que yo me defienda cuando me notifica con el inicio del examen especial más de 70 días después, sin siquiera determinar cuál es el alcance de la actividad que se va a realizar?

Sólo la persecución política lo explica.

Es evidente que también este examen especial va a ser dirigido por el diputado denunciante, tal como ha ocurrido lamentablemente en la fiscalía, razón por la que no me extrañarán las conclusiones a las que se lleguen.

Note usted que tan cierta es la afirmación de la politización de estos procesos que la propia fiscalía ha iniciado la instrucción fiscal en franca violación a lo dispuesto en el artículo 212 de la Constitución, para recién ahora, cuando ya la instrucción fiscal ha provocado daños a la honra de muchas personas, ir a donde debió empezar todo este tema, esto es, al examen especial de la Contraloría, el cual, como he afirmado, lamentablemente nace viciado de nulidad absoluta, nulidad que expresamente alego.

PRIMERA PETICIÓN

De tal manera que como primera defensa en este caso, solicito a usted se sirva disponer que todo el expediente relacionado con la investigación preliminar que usted dice se realizó, sea anexado a este examen especial, y que el mismo sea puesto a mi consideración, en copias certificadas, a mi costa.

SEGUNDA PETICIÓN

En segundo lugar solicito se sirva informarme qué funcionarios realizaron la “investigación preliminar”.

TERCERA PETICION

En tercer lugar, solicito se me informe los nombres de los funcionarios que tienen a cargo este examen especial.

CUARTA PETICIÓN

En cuarto lugar solicito se sirva disponer se anexen al expediente de este examen especial copias de los contratos de los técnicos especialistas en el tema que están asesorando en este examen especial, ya que si antes la Contraloría General del Estado no culminó las “investigaciones” por falta de estos especialistas, es menester conocer quién o quiénes han sido contratados para suplir la falta de conocimientos del personal de la Contraloría General del Estado, según usted lo ha referido a la fiscalía.

QUINTA PETICIÓN

De otra parte, solicito a usted concretar el alcance de este examen especial, en razón de que de su comunicación con el inicio correspondiente, parecería ser que el alcance se limita al proceso de emisión de los bonos y no precisamente a los temas que de forma pública han sido cuestionados, esto es, al uso de los remanentes de los bonos y a la adquisición del edificio de la Corte Suprema de Justicia.

Considero esta delimitación de especial importancia a efectos de que las garantías del debido proceso consagradas en la Constitución Política de la República, artículo 24, no sean inobservadas.

DOS ASPECTOS FUNDAMENTALES DE ESTE EXAMEN ESPECIAL

Es evidente que este examen especial debe considerar al menos 2 circunstancias fundamentales:

La primera, que existe una etapa que en lo que a mi concierne termina el día 26 de julio de 2000, con la suscripción ese día de los Decretos Ejecutivos Nos. 605A, 605B y 618. Esto por la sencilla razón jurídica de que en todos esos decretos se dispone que de su ejecución debía encargarse el señor Ministro de Economía y Finanzas. Como usted conoce, el artículo 176 de la Constitución Política de la República determina que los Ministros son responsables de sus actos, por lo cual cualquier actuación de ellos que pudiera estar reñida con el ordenamiento jurídico no me puede ser imputable.

Además, como usted conoce, es a la Contraloría General del Estado a la dependencia que por mandato constitucional le corresponde el control de las actividades de los funcionarios públicos.

Espero que no caiga usted en el error de citando disposiciones incompletas del artículo 171 de la Constitución, numeral 1, hacerme responsable de la conducta de terceros, error en que cae la señora Ministra Fiscal General del Estado

La segunda, que sobre el destino de los remanentes de los bonos globales, el ingeniero Jorge Gallardo Zavala, tal cual consta de la comunicación que le envía el día 18 de agosto de 2002 al ingeniero Francisco Arosemena, asume absoluta responsabilidad y explica las razones por las cuales dispuso el destino del remanente al Banco del Pacífico y al Filanbanco.

Ojalá pueda la Contraloría General del Estado obrar de manera técnica en este caso, diferenciando claramente los escenarios y no dejándose presionar y amenazar por el diputado denunciante y menos dejarse impresionar por una absurda denuncia sobre el supuesto mayor atraco al país, construida en base a silogismos incoherentes y en base a suposiciones, piruetas y malabarismos que en el mundo internacional permiten calificar al Ecuador y a sus instituciones como de “mundo mágico” en el que cualquier absurda denuncia construida sobre hipótesis de imposible verificación pone en vilo a todas sus instituciones.

LA DESTRUCCIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE LEGITIMIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS COMO CUESTION DE PREJUDICIALIDAD PARA EL INICIO DE ACCIONES PENALES POR DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS.

Los actos administrativos, entre ellos lógicamente los que se expiden a través de Decretos Ejecutivos, gozan de la presunción de legalidad o legitimidad , es decir, se presumen o se consideran emitidos de acuerdo a las disposiciones pertinentes del ordenamiento jurídico, lo cual es la aplicación del principio de auto tutela declarativa de la administración pública según el cual para que los actos de la administración surtan efectos legales plenos no necesitan de declaraciones adicionales de ninguna autoridad o de terceros, contrario sensu de lo que acontece muchas veces a los sujetos de derecho privado que para la validez jurídica de algunos de sus actos jurídicos dependen en ocasiones del reconocimientos de terceras personas, sean estos notarios, funcionarios administrativos, etc.

Esta presunción está expresamente consignada en la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, Ley 73, publicada en el Registro Oficial Suplemento 595, del 12 de junio del 2002.

“Art. 38.- Presunción de legitimidad.- Se presume legalmente que las operaciones y actividades realizadas por las instituciones del Estado y sus servidores, sujetos a esta Ley, son legítimas, a menos que la Contraloría General del Estado, como consecuencia de la auditoría gubernamental, declare en contrario.

Esta presunción de legitimidad o legalidad, sirve de fundamento a la capacidad que tiene la administración de ejecutar por si mismo sus actos, porque se presumen acordes al ordenamiento jurídico, por lo que, de manera simbiótica con el principio de auto tutela declarativa, se afianza el principio de auto tutela ejecutiva de la administración publica, principio en base al cual los órganos de administración pública pueden hacer cumplir por si mismos, sin la intervención de terceros, la disposiciones contenidas en los actos administrativos que de ellos emanan.
Una vez que queda claro el fundamento de la presunción de legitimidad de los actos administrativos, es lógico que para desvirtuar esta presunción es necesario previamente una declaración judicial que declare que tal acto ha violado o incumplido con determinadas disposiciones jurídicas, por lo que adolece de vicios de nulidad. Al respecto citamos al tratadista del Derecho Administrativo Gustavo Penagos:

Uno de los caracteres fundamentales del acto administrativo es la presunción de legalidad, es decir que la decisión se presume de acuerdo con la constitución y leyes, quien no este de acuerdo debe solicitar la declaratoria de nulidad, alegarla y probarla. La presunción de la legalidad es, además, el fundamento de la ejecutoriedad del acto administrativo o facultad que tiene la administración de cumplir o hacer cumplir la decisión.

NOTA: Gustavo Penagos, El Acto Administrativo según La Jurisprudencia, pagina 155, Tomo III, segunda edición actualizada y ampliada, Ediciones librería del Profesional, Bogota, 1995.

Por lo expuesto queda claro que para que u acto administrativo sea considerado nulo, tiene que existir una decisión judicial que lo declare de manera expresa, una decisión judicial que luego de analizar pormenorizadamente cada uno de los elementos controvertidos determine o no si existe razones para declarar que el acto adolece de vicios que merecen su nulidad. Labor esta que en nuestro país les compete a los Tribunales Distritales de lo Contenciosos Administrativo.

Por lo tanto, mientras no medie esta declaración judicial, realizada por el órgano jurisdiccional competente, se mantiene incólume la presunción de legitimidad o legalidad del acto administrativo, y debe ser considerado como apegado al ordenamiento jurídico.

Pues bien, este principio de legitimidad se encuentra plasmado en nuestro ordenamiento jurídico, tanto en la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, artículo 38, cuanto en el Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva, artículo 68.

Nuestro ordenamiento, que constituye un sistema jurídico, ha determinado que tal presunción puede ser destruida ya sea por los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo, a través de los recursos subjetivo o de plena jurisdicción, o a través de los recursos de nulidad, o, por los jueces constitucionales, esto es, los jueces y Tribunales de Instancia y el Tribunal Constitucional; y, por la Contraloría General del Estado, luego de una auditoría gubernamental.

Pues bien, los Decretos Ejecutivos N°605A, 605B y 618, todos de 26 de julio del 2000, no han sido atacados ni en vía contencioso administrativa, ni en vía constitucional.
Tampoco sobre ellos ha recaído una decisión de la Contraloría General del Estado destruyendo la presunción de legitimidad.

¿Cómo entonces puede la señora Ministra Fiscal General del Estado haber iniciado una instrucción fiscal en mi contra pretendiendo, sin facultades y en franca violación a lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, solicitado mi encarcelamiento?

La señora Ministra Fiscal General del Estado ha obrado contra ley, lo cual podría situarla en la comisión del delito tipificado en el artículo 277 numeral 4 del Código Penal, situación que la Contraloría General del Estado debe analizar para efectos de la determinación de las presunciones de responsabilidad penal que pudieran derivarse.

Es justicia, etc.,

DR. GUSTAVO NOBOA BEJARANO
EX PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPUBLICA

AB. JOFFRE CAMPAÑA MORA
REG. 6998