| SEÑORA MINISTRA FISCAL GENERAL DEL
ESTADO
Gustavo Noboa Bejarano, Ex Presidente
Constitucional de la República, dentro de la
indagación previa N° 099-03 que
ante usted se sigue, relacionada con la denuncia respecto
del proceso de renegociación de deuda externa,
atentamente, digo:
De forma extraoficial y a través de los medios
de comunicación, el denunciante se ha permitido
afirmar que el Decreto Ejecutivo de Creación
de la Comisión de Renegociación de la
Deuda Externa es ilegal en razón de que viola
el artículo 130 de la Ley Orgánica de
Administración Financiera y Control. *
NOTA: * Este escrito fue presentado en la Fiscalía
el día 17 de junio de 2003. Posteriormente el
Tribunal Constitucional, en sentencia publicada el día
13 de noviembre de 2003, por unanimidad, estos, con
el voto favorable de sus 9 miembros, por primera vez
en la historia jurídica del país, consignó
en todas sus partes la tesis de la defensa respecto
de la denominada “reserva de la administración”,
en un proceso iniciado por demanda presentada por diputados
del Partido Social Cristiano.
No obstante que procesalmente y dentro de esta indagación,
tan infortunada declaración no tiene relevancia,
considero mi obligación exponer los argumentos
jurídicos que se tuvieron en cuenta para la creación
de la Comisión, a efectos de que no queden dudas
de la legalidad con la que siempre obré durante
el ejercicio de mi gestión pública.
EL RAZONAMIENTO DEL DENUNCIANTE:
Premisa mayor
El artículo 130 de la Ley Orgánica de
Administración Financiera y Control dispone que
le compete al Ministro de Economía y Finanzas
efectuar las negociaciones relacionadas con deuda pública:
“Art. 130.- Papeles fiduciarios en moneda extranjera.-
La emisión de papeles fiduciarios en moneda extranjera
y su colocación en los mercados financieros internacionales,
que realicen el Gobierno Nacional o las entidades y
organismos del sector público, deberán
ser autorizadas mediante decreto ejecutivo, previa aprobación
del Ministro de Finanzas; y con los dictámenes
del Procurador General de la Nacional y de la Junta
Monetaria.
Corresponde al Ministro de Finanzas realizar las negociaciones
y suscribir por delegación los contratos y convenios
para el cumplimiento de las condiciones acordadas con
los respectivos países u organismos financieros
internacionales en los que hayan de cobrase tales valores,
sin perjuicio del cumplimiento de las leyes ecuatorianas”.
Premisa menor
Las negociaciones de la deuda externa fueron realizadas
no por el Ministro de Finanzas, sino por una Comisión
negociadora de deuda externa creada para el efecto.
Conclusión
Al haberse creado una comisión especial para
renegociar la deuda, mediante Decreto Ejecutivo, se
violó la Ley Orgánica de Administración
Financiera y Control, ya que la Ley Orgánica
no puede ser modificada por otra de menor jerarquía
y menos por un Decreto Ejecutivo.
EL ANÁLISIS DEL ARTICULO 130 DE LA LEY
ORGANICA DE ADMINISTRACIÓN FINANCIERA Y CONTROL
El artículo 130 de la Ley Orgánica de
Administración Financiera y Control se compone
de dos párrafos * :el primero regula la emisión
de papeles fiduciarios en moneda extranjera;
el segundo, dispone que el Ministro de Finanzas debe
negociar los contratos y convenios acordados y que tengan
relación con papeles fiduciarios en moneda extranjera,
con países u organismos financieros internacionales.
NOTA: En lenguaje jurídico cada párrafo
conforma un inciso.
En definitiva la aplicación de este artículo
exige la concurrencia de 2 circunstancias: negociación
en moneda extranjera y negociación con países
u organismos internacionales.
Respecto de la primera circunstancia, como se sabe,
con la expedición de la Ley para la Transformación
Económica del Ecuador, marzo del 2000, se implantó
a través de una ley, el régimen de dolarización
en el Ecuador, por lo cual las negociaciones en dólares
no pueden ser más consideradas negociaciones
en moneda extranjera, que es el supuesto previsto en
el artículo 130 de la LOAFYC.
Por tanto, el supuesto previsto en la norma desapareció.
En cuanto a la segunda circunstancia, la renegociación
se efectuó no con países u organismos
financieros internacionales, esto es, no se renegoció
con el Club de París o con el Fondo Monetario
Internacional, sino con acreedores privados.
Por tanto, los dos supuestos previstos en la norma
analizada no se cumplían, lo cual trae como consecuencia
que el razonamiento seguido por el denunciante y sus
conclusiones sean inaceptables.
LAS FACULTADES DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA
PARA ORGANIZAR LA FUNCION EJECUTIVA Y CON ELLO LA ADMINISTRACIÓN
PUBLICA CENTRAL.
Pero aún más importante que lo anterior
y aún sin perjuicio de ello, lo cierto es que
el numeral 9 del artículo 171 de la Constitución
Política de la República atribuye al Presidente
de la República la facultad de expedir cualquier
normativa referente a la integración, organización
y procedimientos de la Función Ejecutiva.
Por su parte, el Estatuto del Régimen Jurídico
y Administrativo de la Función Ejecutiva señala
en el artículo 11 lo siguiente:
“Art. 11.- ATRIBUCIONES Y DEBERES DEL
PRESIDENTE DE LA REPUBLICA.- El Presidente de la República
tendrá las atribuciones y deberes que le señalan
la Constitución Política de la República
y la ley:
g) Crear organismos, comisiones y entidades
dependientes de la Función Ejecutiva y asignarles
competencias específicas”;
Finalmente, el artículo 17 de la Ley Modernización
del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios
Públicos por parte de la Iniciativa Privada,
establece que el Presidente de la República está
facultado para emitir disposiciones normativas de tipo
administrativo dentro del ámbito del Gobierno
Central para reorganizar y suprimir entidades públicas
cuya naturaleza haya dejado de ser prioritaria e indispensable
para el desarrollo nacional; o, que no presten una atención
eficiente y oportuna a las demandas de la sociedad.
Las facultades antes señaladas constituyen una
expresa deslegalización de toda la materia inherente
a la organización, estructuración y funcionamiento
de los órganos de la Función Ejecutiva.
Como se sabe, la deslegalización anula la fuerza
pasiva de la ley, la cual consiste en la inhabilidad
de que la norma legal sea derogada o modificada por
una norma de inferior jerarquía y en consecuencia
permite la entrada del Reglamento o de los Decretos
Ejecutivos del Presidente de la República con
original fuerza activa, la que consiste en su supremacía
sobre las normas anteriores que se le opongan.
En este sentido, el Presidente de la República
está facultado sin limitación alguna y
así lo ha hecho en varias ocasiones, siguiendo
el razonamiento planteado anteriormente, para dictar
disposiciones de tipo normativo, vía decretos
ejecutivos, para transferir competencias entre diversos
órganos del Estado e incluso para suprimir Decretos
Supremos, con valor de ley, contando con el dictamen
favorable del Procurador General del Estado, constante
en el oficio No. 26180 de 26 de septiembre de 2002,
en que el mentado funcionario señaló:
“Por lo tanto, el Presidente de la República
está facultado para derogar los decretos supremos
que por su contenido se refieran al ámbito de
sus atribuciones y deberes y que en situaciones normales
del ordenamiento político constitucional las
atribuciones y deberes propios de la Función
Ejecutiva, a través de Decretos Ejecutivos”.(sic)
En definitiva, la gestión pública en
el ámbito de la Función Ejecutiva puede
ser organizada por el Presidente de la República,
independientemente de que las leyes, orgánicas
u ordinarias atribuyan competencias a determinados funcionarios
públicos.
La explicación doctrinal es sencilla: si la
función de administrar un país está
reservada por mandato constitucional a la denominada
Función Ejecutiva, es evidente que ésta
es la encargada de organizar sus instituciones para
el más eficiente logro de las competencias asignadas.
De esta manera, la Constitución del Ecuador,
de 1998, rompe el esquema tradicional de la pirámide
kelseniana, al igual que lo hacen otros regímenes
jurídicos, como el español, por ejemplo,
con la incorporación de los Estatutos autonómicos.
En definitiva, la pirámide se modifica con la
reservación de un espectro de competencias asignadas
a la Función Ejecutiva y específicamente
a la Presidencia de la República.
Lo que ocurre es que el derecho, las normas jurídicas
y la Constitución, por sobre todas las cosas,
exigen la presencia de criterios de interpretación
que van más allá del análisis literal
de la ley. Por esta razón es que la interpretación
de la ley está reservada para los abogados.
En definitiva, la pirámide kelseniana se modifica
del siguiente modo:
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